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El Derecho Penal Económico y la protección de los intereses...Segunda Parte..

30/03/2010 20:01 0 Comentarios Lectura: ( palabras)

La prevención y represión de la delincuencia económica organizada transnacional exige, de parte de los Estados nacionales, que se intensifiquen los mecanismos de cooperación judicial en materia penal.-

Europa  Press

Al respecto cabe considerar que enmarcada en dichas premisas, en España se han tomado las medidas pertinentes con las modificaciones necesarias a la fecha.- Pajín ha destacado que las medidas tomadas por el Gobierno en este campo desde hace tiempo se perfeccionan hoy mediante el Plan de Prevención y Corrección del Fraude Fiscal, Laboral y de Seguridad Social, aprobado por el Consejo de Ministros, que contribuirá, al objetivo de "eliminar la economía sumergida".- El Gobierno socialista, desde los últimos años, ha venido no solamente contribuyendo a poner unos cimientos más sólidos de nuestra economía, para hacerla más productiva y de futuro, sino que además ha puesto sobre la mesa medidas que permiten luchar contra el fraude y contra la economía sumergida".- Ha dicho la Secretaria de Organización del PSOE que estas actuaciones contra el fraude han permitido recaudar aproximadamente 35.000 millones de euros. Sobre las 60 medidas acordadas por el Ejecutivo para "eliminar la economía sumergida", ha destacado que son especialmente necesarias en el contexto actual de recesión económica.

"Si siempre es importante hacer una economía más transparente, y así lo ha hecho el Gobierno, más aún lo es ahora en época de crisis, cuando el fraude se convierte en una deslealtad a la sociedad".- De ahí, ha dicho, el objetivo de reforzar estas políticas para conseguir recaudar un 0, 1 por ciento del Producto Interior Bruto de España gracias a la lucha contra el fraude fiscal, laboral y a la Seguridad Social.EFE (05/03/2010, Periòdico online.Nortecastilla.es).-

La regulación de los fraudes comunitarios en el código penal.-

Como se expresara en el presente trabajo, la prevención y represión de la delincuencia económica organizada transnacional exige, de parte de los Estados nacionales, que se intensifiquen los mecanismos de cooperación judicial en materia penal. Este proceso exige, a su vez, un acercamiento entre los sistemas penales (procesales y sustantivos) de los Estados miembros de la comunidad.- Al respecto, cabe considerar que normativamente, y a los efectos económicos, es necesario considerar cuales son los supuestos abarcativos de una realidad que nos excede y que se encuentran hoy contemplados para conocer la existencia de los mismos y el alcance de sus acciones, limitándonos sòlo a ello, quedando el análisis de la sustancia penal en manos de sus especialistas, a cuyos efectos se referencia la lectura de la siguiente bibligrafia… (ÁNGEL CALDERÓN CEREZO, JUAN SAAVEDRA RUIZ (COORD) “DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECON”. Ed. LA LEY 2008; VICENTE MAGRO SERVET: “.GUIA PRÁCTICA Y CASUISTICA DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECON”. Ed. LA LEY 2002; CÁCERES LUIS “DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO… ASPECTOS PENALES Y CRIMINOLÓGICOS”; Ed. VISIÓN NET 2006.- ABOGACIA GRAL DEL ESTADO -DIRECCION DE SERV. JCO DEL ESTADO: “MANUAL DE DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA”.- ED.THOMSON -ARANZADI 2008; AUTORES VARIOS “EL DERECHO PENAL FRENTE A LA INSEGURIDAD GLOBAL” ED. BOMARZO.- AUTORES VARIOS: “FRAUDE DE SUBVENCIONES COMUNITARIAS Y CORRUPCIÓN”; ED UNIV DE SALAM.- COORDS… IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE Y NIEVES SANZ MULAS: “DERECHO PENAL DE LA DEMOCRACIA VS. SEGURIDAD PCA 2005).-

Aprobado que fuese en el año 1995 el Convenio Relativo a la Protección Penal de los Intereses Financieros de la Comunidad Europea de 26 de julio de 1995 [Diario Oficial C 316 de 27.11.1995} ampliándose, así, el espectro de bienes jurídicos comunitarios protegidos, como se expresara.- En cumplimiento del principio de asimilación de la protección comunitaria con las finanzas nacionales, se introduce en el Código Penal de 1995 la expresa tipificación del fraude a las subvenciones comunitarias. Sancionado en los artículos 306, 309 y 628 (Ver Dolz Lago mantiene fundadamente la aplicabilidad del artículo 350 del anterior CP a los fraudes a las subvenciones comunitarias) que en atención a la extensión del presente trabajo no serán transcriptos.-

El artículo 306, inciso 2.º, castiga «al que por acción u omisión defraudare a los presupuestos generales de las Comunidades u otros administradospor éstas, en cuantía superior a cincuenta mil euros[…] dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella para la que estuvieran destinados».

La descripción típica es la réplica en nuestro ordenamiento del artículo 1.a) Del Convenio PIF de 1995 que se refiera al «desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en principio».

Por su parte el artículo 309 sanciona al «que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados por éstas, en cuantía superior a cincuenta mil euros, falseando las condiciones requeridas para la concesión u ocultando las que la

hubieran impedido.

Como el anterior, se corresponde con sendas modalidades fraudulentas del artículo 1.a) Del Convenio.- Cualquier acción u omisión intencionada relativa: – a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta; – al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información que tenga el mismo efecto.»

Con un aparente paralelismo en la regulación de los fraudes de subvenciones internas del artículo 308, se constatan, no obstante, diferencias significativas. De entrada se comprueba la diferencia del importe mínimo determinante del delito, entre la defraudación de los fondos procedentes de la Comunidad o administrados por ésta para los que se exige que sea superior a 50.000 euros, y los fraudes a los fondos de las administraciones públicas nacionales, en los que la cantidad establecida es la de 80.000 euros.

Además, para el supuesto de fraudes a subvenciones comunitarias, de importe igual o inferior a 50.000 euros y superior a cuatro mil euros se establece una infracción penal constitutiva de falta, en el artículo 628. «El que defraudare a los presupuestos de la Comunidad Europea, u otros administrados por ésta, u obtuviera indebidamente fondos de las mismas por alguno de los procedimientos descritos en los artículos 306 y 309, en cuantía superior a 4.000 euros…»

…El artículo 2 del Convenio de 1995 de protección de los intereses financieros de las Comunidades, conforme al cual todos los Estados miembros deberán imponer «sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre las que figuren, al menos en caso de fraude grave, penas de privación de libertad que puedan dar lugar a la extradición, entendiéndose que debe considerarse como fraude grave que afecte a un montante mínimo a fijar por cada Estado miembro. Ese montante mínimo no puede ser fijado en menos de 50.000 euros». En tanto para los casos de fraude leve por un importe total inferior a 4.000 euros el convenio en el artículo 2.2 establece la facultad de que los Estados impongan sanciones no privativas de libertad. En todo caso la rebaja en el umbral cuantitativo exigido para los fraudes comunitarios, así como la sanción penal, aún cuando sea como infracción constitutiva de falta, inicialmente da idea de una mayor protección de los caudales comunitarios.

…En mayor medida se constata la falta del deseable, paralelismo, si no identidad, en la protección de los intereses financieros comunitarios con los internos, al comprobar como la regulación del artículo 308 no se traslada plenamente a la tipificación de los fraudes a subvenciones comunitarias.

En efecto, por una parte el artículo 309 presenta respecto del 308 diferencias en la redacción que han de interpretarse en el sentido de equipararlos en cumplimiento del mandato comunitario, pero sin olvidar la interdicción de las interpretaciones extensivas o analógicas en perjuicio del reo, principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico penal.

El precepto destinado a los fraudes de subvenciones comunitarias no contempla, como sucede en el 308 los distintos supuestos, sino que se debe completar con la parte final del artículo 306. Además entre este precepto y el número 2 del 308 no existe total identidad en la descripción típica, como tampoco se da entre los artículos 309 y 308.1.

A parte de la ya señalada diferencia en las cuantías, se observa entre el delito previsto y penado en el artículo 308.1 y el del 309 que éste último hace referencia a la «obtención indebidamente de fondos de los presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros administrados por esta[…]», fórmula más amplia e imprecisa que la referida a la obtención

"Si siempre es importante hacer una economía más transparente, lo es màs aùn en época de crisis, cuando el fraude se convierte en una deslealtad a la sociedad".-

de «una subvención, desgravación o ayuda de las administraciones públicas[…]» que se emplea para el fraude a las finanzas nacionales.

El uso de esos términos ha dado pie a afirmar que deben quedar dentro de su ámbito cualesquiera fondos procedentes de las Comunidades sin más limitación que los expresados en el artículo 309 CP, y sin que pueda pedirse incumplimiento alguno en las condiciones o circunstancias tenidas en cuenta para su entrega, siendo irrelevante el hecho de que el sujeto haya obtenido un lucro personal en la operación (Salas Darrocha).

Respecto de la excusa absolutoria prevista para el fraude de subvenciones nacionales, no se contempla para las subvenciones de fondos comunitarios. A este punto se señala que «en cuanto con la previsión expresa de la sanción penal de los fraudes comunitarios el legislador interno está asumiendo un compromiso de tutela derivado de una instancia distinta –supranacional– carecería de sentido que pudiera extender a ella su opción política de excluir en determinados supuestos la responsabilidad criminal» (Gómez Rivero).(Garrido Lorenzo, María Ángeles - Fiscal del Tribunal Supremo: “El fraude de la subvenciones en el ámbito del Derecho Penal Econòmico”.-

La subvención como uno de los instrumentos mediante el cual el Estado lleva a cabo su intervención en la economía

Así lo ha entendido la doctrina jurisprudencial. En sentencia de 11 de diciembre de 2002 la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirma que «Como se ha señalado por la doctrina, la subvención es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social. Por ello, hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado que actualmente se ha fijado en quince millones de pesetas para la Hacienda Pública y diez millones para la Seguridad Social.

La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador».

La exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, declara que se dirige a resolver definitivamente la situación de inseguridad jurídica y las lagunas que todavía subsisten.

Una parte importante de la actividad financiera del sector público se canaliza a través de subvenciones, con el objeto de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas.- Sin embargo el control existente es estricto.- Se ha dispuesto en el mes de marzo de 2010, que España tendrá que devolver un total de 49 millones de euros procedentes de fondos comunitarios y que fueron asignados para ayudas agrícolas, pero que la Comisión Europea reclama por considerar que hubo "deficiencias" en el control de su utilización. Bruselas recuperará hasta 346, 5 millones de euros para las arcas comunitarias de 20 Estados miembros

“Desde la perspectiva económica, las subvenciones son una modalidad importante del gasto público y, por tanto, deben ajustarse a las directrices de la política presupuestaria. La política presupuestaria actual está orientada por los criterios de estabilidad y crecimiento económico pactados por los países de la Unión Europea, que además en España ha encontrado expresión normativa en las leyes de estabilidad presupuestaria.»

La misma exposición de motivos reconoce que «Los recursos económicos destinados a las subvenciones han ido creciendo paulatinamente en los últimos años en los presupuestos de las distintas Administraciones públicas. Además gran parte de las relaciones económicas entre España y la Unión Europea se instrumentan mediante subvenciones financiadas total o parcialmente, con fondos comunitarios, que exigen, por tanto la necesaria coordinación de las directrices emanadas de los órganos de la Unión Europea en materia de ayudas públicas estatales y sus efectos en el mercado y la competencia».

En la paralela proyección europeísta de estos principios, el sistema de subvenciones adquiere especial utilidad en la consecución de los fines que le son propios. Conforme al art. 2 del Tratado de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de la Unión Europea de Maastricht de 7 de febrero de 1992, dice: «La comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización económica y monetaria de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3.º y 3 A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades en el conjunto de la Comunidad, un rendimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel de vida y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros.» Todo ello ha de compatibilizarse con los restantes principios de nuestro ordenamiento. La actividad subvencional deberá regirse por el principio de igualdad, artículo 14 CE y de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, artículo 38 CE.

Así, en desarrollo de éstos, el artículo 81 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, de 23 de septiembre de 1997 establece que las subvenciones se otorgaran bajo los principios de de publicidad, concurrencia y objetividad, con garantía del principio de igualdad. En el bien entendido que se trata de la interdicción de discriminación entre personas o grupos en situaciones iguales. La discrecionalidad de los poderes públicos en esta materia, como en tantas otras, no puede incurrir en la constitucionalmente proscrita arbitrariedad (art. 9.3 CE).

No cabe duda que el régimen de libertad de empresa en el seno de una economía de mercado sufre la incidencia del sistema de ayudas y subvenciones. Esto unido, sin duda, al riesgo de los actos fraudulentos relativos a las subvenciones, es fundamento bastante para dar lugar a la previsión de conductas típicas, que constituyendo ilícitos penales produzcan un efecto disuasorio, de prevención general y especial. Ejemplo de este supuesto, lo constituye, el caso FORCEM (Fundaciòn para la Formaciòn Continua y el Empleo).- Segùn el Instituto Nacional de Empleo (INEM) 36.000 de las 228.000 empresas que solicitaron subvenciones para cursos de formación en el 2001 "no existían", según los datos que obran en poder de la juez de la Audiencia Nacional Teresa Palacios.- El fraude se estima "en no menos de 100 millones de euros" de los más de 600 millones concedidos por la Unión Europea (UE) el año pasado. Los métodos utilizados en el presunto fraude iban desde la falsificación de las firmas de los alumnos en las listas de asistencia hasta la creación de empresas ad hoc, sin actividad ni empleados, para solicitar las subvenciones, que se concedían de manera casi automática mientras había disponibilidad de fondos comunitarios (www.Xornal.com).-

En todo caso, no puede negarse el riesgo de fraude que se contiene en el propio germen del sistema de subvenciones, como advertía el autor alemán Tiedemam, al constituir la subvención una prestación sin contrapartida, lo que en sí es ya un factor criminógeno. La subvención es con frecuencia una donación que adolece del pertinente y suficiente control. Queda entonces el terreno abonado para la obtención de beneficios fraudulentos.

Los bienes jurídicos en conflicto determinan la necesidad de una represión administrativa y penal, atendiendo tan sólo a criterios cuantitativos, para llegar a la sanción en el orden penal. Ya el artículo 82.1 del TRLGP vigente por reforma de 1991 da idea del paralelismo existente entre la norma administrativa y ley penal”.-(Garrido Lorenzo, M.A: ob. Cit pàg 980 y ss).-

Debe tenerse presente que en el nuevo espacio generado por la necesaria integración de lo local y lo regional, la hacienda local tendrá que abordar como cuestión previa, con antelación a la estructuración de su sistema de re­cursos financieros, la problemática inherente al gasto público local; a tal fin deberá inspirarse en los tres criterios siguientes: a) en primer lugar, deberá valorar y limitar el alcance de la función de subsidiariedad; b) en segundo lugar, deberá acotar con precisión el conjun­to de necesidades derivadas específicamente de la vida urbana y c) en tercer lugar, deberá circunscribir el gasto general a sus posibilidades reales de financiación. En principio, las posibilidades de atender el gasto de subsidiariedad y el gasto general estarán condicionadas por la insufi­ciencia de las participaciones en los ingresos tributarios de la esfera estatal; mientras que las posibilidades de atender el gasto específicamente local, dependerán de la capacidad de auto-generar-recursos principalmente tributarios. Este planteamiento de futuro permite contemplar la incidencia de la globalización en el àmbito local, desde dos perspectivas distintas, a saber: por un lado, desde la perspectiva del municipio como unidad político-administrativa; por el otro, desde la perspectiva de la viabilidad de los tributos locales.- Esto debe ser considerado, en atención a que el Estado intervendrà a efectos de cubrir gastos, generando actividad…pero en base a subvenciones…y que en muchos casos y a efectos electorales, …no sòlo importarà la existencia de fraude, sino también, el ingreso al mercado, de capitales negros y sucios que en su conjunto, importaràn la existencia de una economía no sana ni sostenible, que no podrá mantenerse en el tiempo con las consecuencias que de ello se derivan.- (Ferro Ilardo, Susana B.: "GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA E INTEGRACIÓN EN EL MERCOSUR Y SU NECESARIA CONSECUENCIA: LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y FISCAL”) Trabajo presentado al "I FORO MULTIDISCIPLINARIO SOBRE REFORMA DEL ESTADO EN AMÉRICA LATINA”-I PREMIO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA “FRANCISCO DE VITORIA”-UNIVERSIDAD DE SALAMANCA-ESPAÑA".- Disciplina: DERECHO PÚBLICO: TEMA: “REFORMA DEL ESTADO EN AMÉRICA LATINA”.-SUBTEMA: “PERSPECTIVAS DEL FEDERALISMO Y LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL EN LATINOAMÉRICA: REFORMAS CONSTITUCIONALES, FISCALES Y ADMINISTRATIVAS”; Julio 2006).-

SEGUNDA PARTE

Dra.SUSANA B. FERRO ILARDO


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