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El Derecho Penal Económico y la protección de los intereses fiscales, frente al fraude por subvenciones.-

30/03/2010 20:01 0 Comentarios Lectura: ( palabras)

Verificados diversos fraudes de subvenciones, se advirtiò que la posibilidad de obtener una prestación sin contrapartida, y con un control muchas veces insuficiente, convierte a la subvención en un factor criminógeno por sí mismo

Europa  Press

Desde una perspectiva de análisis teórico, y a los efectos econòmicos, el proceso de internacionalización del Derecho penal económico reconoce diversas manifestaciones, a saber:

1) la creación, por parte de instancias supranacionales, de figuras delictivas comunitarias, diseñadas para la protección de bienes jurídicos regionales (V.gr.: competencia, intereses financieros comunitarios; lucha contra el lavado de dinero; la corrupción; derecho penal impositivo comprensivo del procedimento de descentralización impositiva generado a partir de la Ley 21/2001 y sus modificaciones, etc ) y la armonización sectorial de las legislaciones nacionales, con la finalidad de facilitar la cooperación judicial en materia penal, como instrumento para enfrentar la criminalidad organizada trasnacional que afecte intereses económicos locales.

2°) Este proceso, no ha estado ni estarà exento de dificultades. Los problemas que se observan son diversos, de acuerdo a la manifestación que asume la internacionalización y a las características jurídicas propias del fenómeno integracionista, constituyendo ejemplo reciente de ello, las reformas a nivel de la UE, y que han debido implementarse en cada uno de los Estados Miembros, no libres de grandes obstáculos, como importan la implementación de las reformas financieras, bancarias y fiscales últimas necesarias ante la debacle financiera de los años 2006/2009.-

3º) Debe tenerse presente que las asimetrías señaladas repercuten significativamente al momento de precisar la problemática constitucional que puede enfrentar la elaboración de figuras delictivas

comunitarias. En este sentido, parte de la doctrina Europea señala ciertos temores que se conectan con las tensiones que puedan derivarse entre el principio nullum crimen y las fuentes del Derecho comunitario, o bien, con la falta de determinación de la norma regional.

4º) La prevención y represión de la delincuencia económica organizada transnacional exige, de parte de los Estados nacionales, que se intensifiquen los mecanismos de cooperación judicial en materia penal. Este proceso exige, a su vez, un acercamiento entre los sistemas penales (procesales y sustantivos) de los Estados miembros de la comunidad.-

5º) El empleo del método comparado puede significar un instrumento de especial importancia a los efectos de mejorar la normativa comunitaria, en los supuestos de bloques integrados y de armonizar, logrando de esta forma, soslayar al minimo posible las incompatibilidades existentes y que impiden que la armonización cumpla su cometido, en los bloques que aùn no han avanzado en el procedimiento necesario para llegar a la culminaciòn que todo proceso de integraciòn requiere.- Este mètodo juridico es fundamental, no sólo como tarea previa para este intento de acercamiento sino, fundamentalmente, como herramienta eficiente para detectar la racionalidad jurídica común que puede subyacer a los distintos ordenamientos positivos que conforman una región, a efectos de lograr su efectividad pràctica.- (Cesano, Josè Daniel: “El fraude de subvenciones en el àmbitodel Derecho Penal Ecoomico”).-

Verificados diversos fraudes de subvenciones, como ocurriera, según refiere Manuel Jaén Vallejo (cfr. El espacio judicial común europeo y la unificación del derecho penal y procesal penal en Europa: El Corpus Juris Europeo, en Crimen y castigo, Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Año I, Nº 1, agosto de 2001, Ed. Depalma, Bs. As., p. 75) desde hace tiempo y a partir de las investigaciones de Klaus Tiedemann, se advirtiò que “la posibilidad de obtener una prestación sin contrapartida, y con un control muchas veces insuficiente, convierte a la subvención en un factor criminógeno por sí mismo. Y es que las dificultades en el control de las subvenciones y ayudas públicas no es fácil, pues hay numerosas entidades y personas beneficiarias, tanto en el ámbito industrial como en el agrario, donde las ayudas de algunos de los fondos comunitarios pueden llegar al millón de agricultores.

Hay un caso que tuvo en su momento una gran importancia en la comunidad, el caso del maíz griego.- En 1986 fueron exportadas desde Grecia hasta Bélgica 20.000 toneladas de maíz, declarando los responsables que se trataba de maíz de origen griego, cuando, en realidad, se trataba de maíz procedente de Yugoslavia, por lo cual la exportación no quedó sujeta al correspondiente arancel aduanero. A pesar de los apremios realizados desde la comisión al gobierno de Grecia para que fueran iniciados los correspondientes procedimientos sancionadores ante este caso claro de fraude al arancel agrícola comunitario, éstos no se produjeron, por lo cual finalmente la comisión acudió al Tribunal de Justicia de la Comunidad, que en su sentencia de 21 de setiembre de 1989, ante la inactividad del gobierno de Grecia, y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 5 del Tratado de la Comunidad Europea, relativo a la asimilación de la protección de los intereses de la Comunidad a la que corresponde a los intereses nacionales, afirmó que la protección de esos intereses comunitarios debía ser disuasiva, proporcionada y eficaz.”.-

Sin perjuicio de la tutela del ámbito de la competencia (art.81 apartado 1 y 82 del TUE) (“acuerdos contrarios a la competencia y aprovechamiento abusivo de una posición dominante en el mercado”) se procedió a tutelar asimismo el bien jurídico hacienda publica, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas.-

Por otra parte, como consecuencia de la verificación en 1995 se aprobó el Convenio Relativo a la Protección Penal de los Intereses Financieros de la Comunidad Europea de 26 de julio de 1995 [Diario Oficial C 316 de 27.11.1995} ampliándose, así, el espectro de bienes jurídicos comunitarios protegidos. En efecto, con este Convenio los Estados miembros se comprometieron a describir como hechos punibles, en cada uno de los ordenamientos nacionales, las acciones defraudatorias en perjuicio de los intereses financieros de la Unión Europea.- Dicho Convenio expresa con este acto, un acuerdo para la lucha contra el fraude en perjuicio de los intereses financieros de la Comunidad Europea (CE). Con arreglo al Convenio, el fraude en materia tanto de gastos, como de ingresos, debe ser objeto de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias en cada Estado miembro.

Sobre la base del Convenio, cada Estado miembro debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que estos comportamientos, así como la complicidad, instigación o tentativa ligados a tales comportamientos, sean objeto de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. En caso de fraude grave, dichas medidas deben suponer penas de prisión y la posibilidad de extradición.

Cada Estado miembro también debe adoptar las medidas necesarias para permitir que los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de las empresas, puedan ser declarados penalmente responsables con arreglo a los principios definidos por su Derecho interno, en caso de fraude que afecte a los intereses financieros de la CE.

Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para establecer su competencia sobre las infracciones que haya tipificado de conformidad con las obligaciones derivadas del Convenio.

Si un fraude constituye una infracción penal y afecta al menos a dos Estados miembros, estos Estados cooperarán de manera efectiva en la investigación, en las diligencias judiciales y en la ejecución de la sanción pronunciada, por ejemplo, mediante la asistencia judicial mutua, la extradición, la transmisión de las diligencias o la ejecución de las sentencias dictadas en otro Estado miembro.

En caso de diferencia entre Estados miembros derivada de la interpretación o aplicación del Convenio, el caso debe ser examinado en primer lugar por el Consejo. Si éste no encuentra una solución en un plazo de 6 meses, una de las partes afectadas puede remitirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), que también es competente para los conflictos entre un Estado miembro y la Comisión Europea.

Adoptados en el marco del Título VI del Tratado de la Unión Europea (UE), este Convenio y sus Protocolos tienen por objeto crear una base común para la protección penal de los intereses financieros de la CE.

(El Convenio entró en vigor el 17 de octubre de 2002, conjuntamente con su Primer Protocolo y el Protocolo sobre la interpretación del Tribunal de Justicia (Protocolo TJCE). Sin embargo, su Segundo Protocolo no está aún en vigor. El Convenio y sus Protocolos están abiertos a la adhesión de todo Estado miembro de la UE. Los Estados miembros incorporados a la UE el 1 de mayo de 2004 (República Checa, Hungría, Malta y Polonia, así como Estonia para el Protocolo TJCE) aún deben adherirse al Convenio y a sus Protocolos).

Se consideran claves de dicho convenio los siguientes temas:

· Fraude en materia de gastos: todo acto u omisión intencional relativo a la utilización o presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos que resulten en la percepción o retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la CE o por su cuenta; o en la no comunicación de una información que viole una obligación específica que tenga idéntico efecto; o el desvío de tales fondos con fines distintos de aquéllos para los que fueron concedidos inicialmente.

La OLAF tiene por misión, proteger los intereses financieros de la Unión Europea y combatir el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal.-

· Fraude en materia de ingresos: todo acto u omisión intencional relativa a la utilización o presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos que tenga como resultado la disminución ilegal de recursos del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la CE o por su cuenta; o la no comunicación de una información que viole una obligación específica que tenga idéntico efecto; o el desvío de una ventaja legalmente obtenida que tenga el mismo efecto.

Dicho Convenio, fue modificado en el año 2004, [COM (2004) 709 - no publicado en el Diario Oficial]. Estima que la protección penal de los intereses financieros de la CE progresó gracias a las disposiciones nacionales adoptadas en los Estados miembros, pero deplora que ninguno de ellos adoptase todas las medidas para ajustarse enteramente al Convenio. La Comisión recomienda al Consejo invitar a los Estados miembros a intensificar sus esfuerzos para reforzar la legislación penal nacional y a ratificar sin demora el Segundo Protocolo.-

El Convenio fue modificado por un Segundo informe de la Comisión, sobre Aplicación del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y sus Protocolos [COM (2008) 77 - no publicado en el Diario Oficial].

Como continuación de su primer informe de 2004, la Comisión examina en èste, los progresos realizados por los 27 Estados miembros en la ratificación y aplicación de los instrumentos de protección de los intereses financieros de la CE. Este informe destaca lagunas debidas a los frecuentes retrasos en la ratificación y a casos de transposición incorrecta.-(www.europa.eu)

La tendencia señalada por el Convenio, se ha visto consolidada aún más, a partir de los trabajos preparatorios de la Constitución Europea (2004); en tanto, con fundamento en la norma de habilitación contenida en el artículo III.415, se confiere a la Comunidad competencia para que, a través de una ley o ley-marco europea establezca “las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que perjudique a los intereses financieros de la Unión, con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos de la Unión”. Esto significa que, con respecto a esta materia y las que menta el artículo III.271 de entrar en vigencia estos preceptos, “el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo pueden sancionar tales leyes directamente en función de decisiones de mayoría”.-

Dichas leyes son ejecutadas, entre otros organismos por al OLAF.- En 2006, la OLAF recuperó 113 millones de euros y fueron encarceladas veinte personas de resultas de procesos incoados en los Estados miembros en relación con fraudes descubiertos. Este Organismo tiene por misión, proteger los intereses financieros de la Unión Europea y combatir el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal, incluidas las (poco frecuentes) conductas indebidas y con consecuencias financieras producidas en las propias instituciones europeas.-

Dichos funcionarios gozan de amplios poderes de investigación y pueden llevar a cabo controles sobre el terreno en las instalaciones de las empresas, tanto en los Estados miembros como en otros países. Por ahora, la Oficina no puede llevar los casos a los tribunales, sino que los remite a las autoridades nacionales del país donde se haya producido el presunto fraude.

Al respecto, debe considerarse que a la fecha el Fiscal General, Conde Pumpido, ha presentado la iniciativa de crear una Fiscalía Europea para "defender los intereses financieros de la UE”. Que en el marco de la moneda única era lógico que existiera un fiscal general que coordinase las acciones ante cualquier ataque. La figura está prevista en el Tratado de Lisboa y la presidencia española de la Unión se ha comprometido a impulsarla, según manifestó el secretario de Estado para la Unión Europea Diego López Garrido.-

Conde Pumpido, en relación con los ataques que están sufriendo algunos países como Grecia por parte de los especuladores, ha asegurado que, sin referirse a ningún caso concreto, "es indudable que si existiese un Fiscal europeo y se produjese un ataque combinado contra la moneda europea general, que es uno de los principales intereses económicos y financieros de la UE, debería coordinar la respuesta penal contra este ataque".(Periòdico El Pais, 06/03/2010).-

La OLAF ha suscrito acuerdos de cooperación con muchos países, de Estados Unidos a Uzbekistán y de China a Chile, y mantiene estrechos vínculos con Europol (Oficina Europea de Policía) y Eurojust, agencia creada para mejorar la coordinación de la lucha contra los delitos graves.-

Uno de los actuales papeles clave de la OLAF es el de coordinación. Al estar situada en el centro de la red de investigación, puede garantizar la continuidad de la cadena de actuaciones pese a la diversidad de sistemas nacionales de justicia e investigación. En Bruselas existe un centro de coordinación en tiempo real de las operaciones aduaneras realizadas conjuntamente en toda la UE tanto por la OLAF como por los Estados miembros. El centro facilita medios técnicos y logísticos todos los días y a cualquier hora.

La tecnología es vital para el trabajo de la OLAF. El Sistema de Información Aduanero de la UE permite a las aduanas, la policía, los guardacostas, los servicios agrícolas y los de salud pública compartir datos sensibles en una única base de datos, mientras que a través del Sistema de Información contra el Fraude (AFIS) se intercambian anualmente cientos de miles de mensajes.

En abril de 2007 el centro colaboró en la operación «Diabolo» contra la falsificación de cigarrillos, coordinada por la OLAF y en la que participaron los 27 Estados miembros junto con Interpol, Europol y la Organización Mundial de Aduanas. La operación descubrió 135 millones de cigarrillos falsos y otros 557 000 artículos falsificados, entre ellos prendas de vestir, teléfonos móviles y carne de aves de corral no declarada. De no haber sido descubiertos, los malhechores hubieran evadido, sólo por los cigarrillos, 220 millones de euros en derechos de aduana e impuestos especiales.

La evasión del pago de los impuestos especiales y derechos de aduanas sobre los cigarrillos, generalmente mediante contrabando, es uno de los principales tipos de fraude que combate la OLAF. En marzo de 2008 se llevó a cabo una operación coordinada con las autoridades alemanas y polacas en la que se aprendieron cerca de 7 millones de cigarrillos, 3 millones de euros en efectivo y nueve kilos de oro y joyas.

Cabe destacar, que la OLAF y diez Estados miembros firmaron con la tabaquera Philip Morris International un acuerdo para combatir el contrabando y la falsificación en virtud del cual podrán recibir, entre 2004 y 2015, hasta 1 000 millones de euros para luchar contra el contrabando de cigarrillos. En los tres primeros años se han abonado ya 425 millones de euros. Este importe se repartió entre tres Estados miembros que sufrieron pérdidas de ingresos debido al contrabando. Casi la mitad fue a Alemania e Italia.

La OLAF es también responsable del Centro Técnico y Científico Europeo (CTCE), organismo que analiza monedas falsas y tiene su sede en la Casa de la Moneda de París. En 2007 se descubrieron más de 200 000 monedas de euro falsificadas. Puede parecer mucho, pero no lo es si se compara con los 75 000 millones de euros en circulación; y también es inferior, en términos relativos, al número de monedas falsificadas que los países miembros interceptaban antes de introducirse la moneda única. La pieza más apreciada por los falsificadores es la moneda de dos euros, que en 2007 representó el 85% del total de falsificaciones.

PRIMERA PARTE

DRA. SUSANA B. FERRO ILARDO


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